En una sentencia emitida el 27 de noviembre de 2023, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, de manera unánime, declaró la inconstitucionalidad de la Ley 406 del 20 de octubre de 2023. Dicha legislación había sido aprobada con el propósito de validar el Contrato de Concesión Minera suscrito entre el Estado y la sociedad Minera Panamá, S.A.
El tribunal, en el desarrollo de su fallo, hizo una observación de alta relevancia jurídica al remitirse a una sentencia previa dictada el 21 de diciembre de 2017. En aquel primer fallo sobre la concesión minera, la Corte ya había dejado establecido el procedimiento legal que el Ejecutivo omitió durante la gestión del contrato original. Según la Máxima Corporación de Justicia, este mandato constitucional era final, definitivo y de obligatorio cumplimiento.
El punto central de la controversia radica en el incumplimiento del Decreto de Gabinete Nº 267 del 21 de agosto de 1969. Este decreto regula el régimen jurídico especial para el otorgamiento de concesiones mineras específicamente en la zona de yacimientos de Petaquilla, Botija y Río del Medio. De acuerdo con esta normativa, para que una concesión de explotación minera sea legal, es imperativo realizar un proceso previo que incluya la convocatoria pública, la definición de los requisitos para los proponentes y sus propuestas, la evaluación técnica y posterior selección de dichas propuestas, para finalmente proceder a la celebración del contrato.
En términos sencillos, la ley exigía un proceso de licitación transparente que permitiera la participación de diversos proponentes, asegurando así la mejor selección posible. La omisión de este paso fundamental fue el factor determinante para que el primer contrato de concesión fuera declarado inconstitucional en 2017.
Tras aquel primer fallo, el Poder Ejecutivo de aquel momento procedió a negociar un nuevo contrato de concesión. Dado que ya existía una sentencia clara sobre los errores cometidos, se presumía que el Gobierno contaba con la información necesaria para no incurrir nuevamente en las mismas fallas legales. Sin embargo, la Corte Suprema determinó que esto no sucedió.
En la sentencia del 27 de noviembre de 2023, la Corte fue enfática al señalar que el hecho de negociar un contrato incurriendo en los mismos yerros constituye una "afrenta a la separación de poderes". El tribunal resaltó con preocupación que en la Ley Nº 406 de 2023 se mencionaba el contrato anterior, actuando como si la sentencia de inconstitucionalidad de 2017 no hubiera sido dictada.
La Corte concluyó que la concesión pactada a través de la Ley 406 no se ajustó al mecanismo legal de formación y selección del concesionario. En lugar de convocar a una licitación pública, el Gobierno llevó a cabo negociaciones directas con la concesionaria, un atributo que el tribunal consideró impropio, ya que Minera Panamá, S.A. no contaba con un contrato de explotación minera vigente.
Este escenario plantea un conflicto con las recomendaciones actuales de la Comisión Interministerial designada para investigar la situación del sitio minero Cobre Panamá. En su informe, dicha comisión afirma que uno de los seis criterios que rigen su análisis es el "acatamiento del fallo de la Corte Suprema" del 27 de noviembre de 2023. No obstante, la misma comisión recomienda evaluar la viabilidad de establecer una nueva relación con Cobre Panamá/First Quantum Minerals Ltd.
El objetivo de esta sugerencia sería resolver los procedimientos arbitrales pendientes y establecer condiciones para una puesta en marcha que permita un cierre ordenado sin costos para la Nación. Esta recomendación genera interrogantes profundas, ya que implicaría negociar nuevamente con una empresa que, según la Corte Suprema, no posee un contrato vigente de explotación minera.
La controversia se intensifica al cuestionar si una reapertura de la mina para su cierre ordenado conlleva necesariamente la explotación del recurso. De ser así, surge la duda de cómo podría acordarse dicha explotación sin cumplir los parámetros legales de licitación que ya han provocado dos declaratorias de inconstitucionalidad. El debate queda abierto sobre si estas recomendaciones son acordes al fallo judicial o si, por el contrario, se está ignorando el mandato de la Corte Suprema de Justicia.
